RÈGIMS ESTATAL I CATALÀ DE CÒMPUT DEL LÍMIT QUANTITATIU DELS CONTRACTES MENORS

 

D’acord amb l’article 118 de la vigent Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) es consideraran contractes menors els de valor estimat inferior a 40.000€ en contractes d’obra o 15.000€ en contractes de subministraments o serveis, indicant que caldrà justificar que no s’està alterant l’objecte del contracte per evitar l’aplicació de les regles generals de contractació i que el contractista no ha subscrit més contractes menors que individualment o conjunta superin els llindars màxims indicats anteriorment.

Aquesta definició, aparentment senzilla, ha generat un gran debat i posicionaments contradictoris de les diferents Juntes Consultives de Contractació a l’hora de determinar com es computa aquest límit quantitatiu.

L’Oficina Independent de Regulació i Supervisió de la Contractació (OIReScon) ha volgut posar fi a aquesta diversitat d’interpretacions mitjançant Instrucció 1/2019, de 28 de febrer, sobre contractes menors. En la meva opinió, si bé la resolució sí clarifica alguns aspectes, no aconsegueix fixar un criteri clar de còmput dels límits quantitatius dels contractes menors ja que empra conceptes indeterminats que no defineix. Cal recordar que, d’acord amb les previsions de la LCSP, aquestes instruccions tenen caràcter d’obligatòries per a tot el sector públic estatal, però no per a l’autonòmic i local. Pel que fa a Catalunya, la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya (JCCA GENCAT) havia emès l’Informe 1/2018, de 20 d’abril, relatiu als límits a la contractació menor en la LCSP.

Analitzem, doncs, aquests dos posicionaments interpretatius amb l’afany de determinar els criteris aplicables a la contractació del sector públic autonòmic i local de Catalunya.

L’OIReScon afirma que cal interpretar el límit quantitatiu dels contractes menors de tal manera que no es restringeixi injustificadament l’accés a la contractació pública de determinades empreses, especialment PYMES, però sempre vetllant pel respecte als principis de publicitat i concurrència, llibertat d’accés a les licitacions, no discriminació i igualtat de tracte entre licitadors.

Per la seva banda, la JCCA GENCAT interpreta la limitació del contracte menor d’acord amb el que considera la finalitat real de la LCSP consistent en evitar l’adjudicació directa de contractes menors de manera reiterada a la mateixa empresa, incrementant la competència i promovent la diversificació d’empreses adjudicatàries per a un millor repartiment del mercat. Aquesta seria la finalitat principal de la norma i no pas la prohibició de fraccionament dels contractes ni de l’ús del contracte menor per a necessitats recurrents que han de ser objecte de planificació.

 

1.- Còmput del llindar segons tipologia de contracte o segons l’objecte del contracte.

L’OIReScon i la JCCA GENCAT coincideixen en considerar que aplicar el límit quantitatiu a la suma de tot tipus de contractes menors o bé a la suma de contractes d’una mateixa tipologia (obres, subministraments o serveis) sense valorar-ne el seu objecte seria una interpretació massa restrictiva i disconforme amb la finalitat de la LCSP per ser desproporcionada.

No obstant hi ha matisos en les respectives interpretacions.

L’OIReScon fa una interpretació laxa i considera que la limitació no fa referència a la tipologia de contracte sinó al seu contingut, sent possible resultar adjudicatari de contractes d’una mateix tipologia (obres, subministrament o serveis) sempre que no hi hagi fraccionament de l’objecte en els termes indicats a continuació, considerant que no n’hi ha quan cada contracte per separat constitueix una unitat d’execució econòmica i jurídica independent.

La JCCA GENCAT restringeix significativament aquesta interpretació i només admet superar el llindar quantitatiu quan no hi ha cap dubte de que els diversos contractes amb objectes equivalents no constitueixen una mateixa unitat d’execució. Així cal computar tots els contractes amb els mateixos objectes inclús en els casos que no hi ha hagut fraccionament indegut dels mateixos.

 

2.- Interpretació de la identitat d’objecte a efectes de còmput del límit quantitatiu.

L’OIReScon aplica el criteri de computar tots aquells contractes d’idèntic objecte o bé en els que s’ha procedit a fraccionar-ne l’objecte indegudament.

Es considerarà que hi ha fraccionament del contracte quan l’objecte contractual no sigui qualitativament diferent al d’altres contractes menors anteriors o bé constitueixen una mateixa unitat funcional.

L’OIReScon defineix “unitat funcional” en els següents termes: no hi haurà fraccionament del contracte per constituir unitats funcionals diferents en aquells casos on es puguin separar les prestacions que integren el contracte de tal manera que cada prestació separada compleixi una funció econòmica o tècnica per ella mateixa. Es tracta de determinar si la vinculació entre les prestacions és indispensable i intrínseca per a l’assoliment d’una finalitat, és a dir, la satisfacció de la necessitat que motiva la celebració del contracte.

Seran contractes diferents les prestacions que tenen una funció tècnica individualitzada però formen part d’un tot (unitat operativa), sent gestionades per una unitat organitzativa (unitat gestora). És a dir quan les prestacions contractades separadament malgrat obeir a un mateix objectiu o necessitat, de manera individualitzada no se les menyscap en la seva execució i conserven el seu sentit tècnica o econòmic, podent-se executar separadament.

En canvi la JCCA GENCAT és molt més estricte i computa en el límit quantitatiu tots els contractes que tinguin el mateix objecte (les mateixes prestacions), sense que la incorporació o supressió d’alguna de les prestacions es consideri suficient per permetre contractar per sobre el llindar màxim. La coincidència d’objectes contractuals cal establir-la en funció de la similitud de les prestacions, tenint en consideració la coincidència amb la necessitat que es pretén cobrir amb la contractació i, per contra, es considera irrellevant si els contractes tenen per destinataris diferents unitats d’un mateix òrgan de contractació. Es considera també irrellevant que els diversos contractes menors tinguin o no un mateix àmbit temporal de prestació o execució.

 

3.- Còmput temporal.

Ambdues institucions coincideixen en que el còmput del límit quantitatiu s’ha d’entendre referit a l’exercici pressupostari.

 

4.- Identitat d’òrgan de contractació.

També hi ha acord en que el límit quantitatiu opera en relació als contractes adjudicats per un mateix òrgan de contractació, admetent com a tal aquells casos de delegació de competències o de desconcentració on l’òrgan actuant tingui plena autonomia i responsabilitat suficients per a adjudicar els contractes i ho faci a càrrec del pressupost del que disposa o té assignat en exclusiva.

 

5.- Contractació recurrent.

Tant l’OIReScon com la JCCA GENCAT consideren que cal justificar la necessitat de realitzar contractacions recurrents i identificar la causa de la manca de planificació. Així no poden ser objecte d’un contracte menor prestacions que tinguin caràcter de recurrent, de manera que, cada any responguin a una mateixa necessitat per l’ens contractant de manera que se’n podria haver planificat la necessitat i haver utilitzat procediments d’adjudicació ordinaris.

A l’hora d’apreciar els casos de contractació recurrent és molt rellevant la definició d’identitat d’objecte a aplicar, estatal o catalana, produint un efecte molt més restrictiu en el segon cas.

 

6.- Pluralitat de pressupostos.

Malgrat el tenor literal de l’article 131.3 de la LCSP que permet l’adjudicació directa del contracte menor a qualsevol empresari capacitat, l’OIReScon imposa pel seu compte la necessitat de demanar tres pressupostos abans de fer l’adjudicació. Ho fa, segon aquest organisme, en aplicació del principi de competència en el contracte menor i com a mesura anti frau i de lluita contra la corrupció.

Aquest nou requisit del procediment és suavitzat amb dues matisacions: d’una banda si les empreses a qui se’ls sol·licita pressupost no l’aporten no cal demanar-ne de nous a altres licitadors i, a més, deixa la porta oberta a admetre que en aquells casos on es justifiqui suficientment en l’expedient la impossibilitat de demanar els tres pressupostos, es podrà prescindir d’aquest tràmit.

Per contra, la JCCA GENCAT no exigeix demanar diversos pressupostos admetent l’adjudicació directa a qualsevol empresari i interpretant, inclús, que en cas de disposar de diversos pressupostos perdria sentit l’aplicació del límit quantitatiu (però cal mantenir l’aplicació del límit atès que la LCSP no preveu cap supòsit d’excepció del mateix excepte si es recorre a un procediment obert ordinari d’adjudicació).

 

CONCLUSIONS:

Els règims estatal i català coincideixen en una mateixa interpretació de:

  • No consideració de la tipologia de contracte a efectes de còmput del límit quantitatiu sinó determinació segons l’objecte del contracte.
  • El límit quantitatiu es refereix a contractes menors formalitzats en un mateix any pressupostari.
  • No consideració dels contractes adjudicats per diferents òrgans d’un mateix ens quan aquests tenen la consideració d’òrgan de contractació per delegació o desconcentració, sent necessari que disposin de pressupost propi independent.
  • Els contractes menors seran nuls en el supòsit d’haver-se fraccionat indegudament l’objecte contractual o bé obeir a necessitats recurrents de l’ens públic que haurien d’haver estat objecte de planificació.

Per contra, els dos règims divergeixen en:

  • Definició del concepte d’identitat d’objecte contractual aplicable per determinar els contractes a incloure en el còmput. La JCCA GENCAT aplica un concepte molt més restrictiu limitant la contractació per sobre el llindar quan hi ha identitat de prestacions (que no d’objecte) contractades per una mateixa finalitat.
  • El règim estatal exigeix demanar tres pressupostos diferents amb caràcter previ a l’adjudicació dels contractes menors, requisit que no és d’aplicació al sector públic català.